La loi PACTE autorise les sociétés à se doter d’une raison d’être ». Si ce concept est légalement défini, sa valeur juridique soulève des interrogations. La raison d’être » est-elle susceptible de constituer une cause de nullité en droit des sociétés, matière dans laquelle les nullités sont fermement encadrées ? La question doit être abordée tant à l’égard de la société elle-même qu’au regard de ses décisions sociales tant les causes de nullités sont complémentaires en ce domaine. Olivier Le Moal / AdobeStock La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises1 a introduit en droit des sociétés la raison d’être », notion inconnue dans les autres branches du droit et dont l’ambiguïté a légitimement alimenté les commentaires doctrinaux2. C’est l’article 1835, modifié, du Code civil qui esquisse la définition de ce nouveau concept. Aux côtés des mentions devant obligatoirement figurer dans les statuts, le texte ajoute Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Même si cette définition est sujette à critiques3, une question reste en suspens la raison d’être est-elle une notion juridiquement sanctionnée ? Le législateur est muet sur ce point, sauf pour ce qui est des sociétés à mission4. La doctrine songe éventuellement à l’engagement de la responsabilité civile des dirigeants qui méconnaîtraient la raison d’être statutaire, voire la responsabilité civile et pénale de la société5. En revanche, les premiers commentateurs semblent plutôt sceptiques quant à la possibilité de fonder une nullité sur la raison d’être de la société6. Pour éclairer ce débat, il convient de se rappeler que les causes de nullité en droit des sociétés sont limitativement énumérées par les articles 1844-10 du Code civil et L. 235-1 du Code de commerce. Elles sont différentes selon qu’il s’agit d’annuler le contrat de société lui-même ou les actes et délibérations des organes de la société. C’est respectivement sous ces deux angles qu’il convient d’explorer le rôle que la raison d’être peut occuper comme fondement d’une action en nullité en droit des sociétés. I – Raison d’être et cause de nullité de la société Les causes de nullités des sociétés se fondent essentiellement sur deux dispositions le premier alinéa de l’article 1844-10 du Code civil et le premier alinéa de l’article L. 235-1 du Code de commerce. Le premier texte concerne les sociétés en général, incluant sociétés civiles et sociétés commerciales par leur objet, telles certaines sociétés en participation. Le second est propre aux sociétés commerciales par la forme. L’article 1835 du Code civil étant situé dans un chapitre consacré à des dispositions générales applicables à toutes les sociétés, on peut d’abord se tourner vers les causes de nullité des sociétés en général A. Puis on s’intéressera plus précisément au cas des sociétés commerciales par la forme B. A – Nullité fondée sur l’article 1844-10 du Code civil L’article 1844-10, alinéa 1er, du Code civil dispose que la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions de l’article 1832 et du premier alinéa des articles 1832-1 et 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général ». L’article 1835 n’étant pas visé dans cette énumération restrictive, la nullité de la société ne peut être directement fondée sur la raison d’être définie par ce texte7. Mais ce concept ne pourrait-il pas être réintroduit par le biais des causes de nullité en général également visées au texte ? D’aucuns ont vu dans le concept nouveau de raison d’être une sorte de cause subjective8. Plus exactement, cette approche pouvait être admissible au regard du sens commun que l’on peut donner à la locution raison d’être ». Mais la définition légale s’éloigne de ce sens commun9. En effet, au vu de sa définition, la raison d’être ne répond pas à la question pourquoi cette société a-t-elle été constituée ? », mais à la question comment l’activité sociale va-t-elle être réalisée ? ». Quoi qu’il en soit, la cause subjective n’aurait pas été un cas de nullité, la notion ayant disparu des conditions de validité du contrat depuis la réforme issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 201610. Si la cause a disparu du droit commun des contrats, l’article 1162 du Code civil la réintroduit sous une autre forme, avec le concept de but11. Selon ce texte, le contrat ne peut déroger à l’ordre public par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. Or le contrat qui a un but illicite encourt la nullité12. La sanction est même une nullité absolue13. La raison d’être peut-elle constituer un but illicite de la société ? La raison d’être, visée à l’article 1835, a été conçue par le législateur comme une notion vertueuse. Le professeur Urbain-Parléani interprète le mot principe » comme renvoyant à des règles définissant une manière-type d’agir par rapport à une position morale »14. Facultative pour les sociétés en général15, la raison d’être devient une mention statutaire obligatoire pour les sociétés à mission qui veulent communiquer sur cette qualité16. Il est clair que la société qui se réclame du label société à mission » se dotera d’une raison d’être vertueuse puisqu’elle n’a aucun intérêt à communiquer sur des principes douteux voire sur les malversations résultant de leur mise en œuvre. On ne peut en dire autant d’une société qui n’entend pas communiquer sur sa qualité de société à mission. En théorie, on pourrait concevoir que les principes constituant sa raison d’être soient illicites parce qu’ils reposent sur une discrimination au sens de l’article 225-1 du Code pénal. Imaginons qu’une société se donne pour objet social la vente d’un produit et que sa raison d’être la conduise à réserver cette vente à des clients d’un genre ou d’une communauté déterminés. La société ne pourrait être annulée pour objet illicite la vente du produit est parfaitement licite. En revanche, le but poursuivi est interdit puisque la réalisation de l’activité repose sur des principes discriminatoires. Sous l’angle du droit pénal, la commission de l’infraction de discrimination par une personne morale n’est pas sanctionnée par la dissolution17. Mais, au regard du droit civil, si cette raison d’être discriminatoire est présente dans l’acte constitutif de la société, on peut alors penser que la société risque l’annulation fondée sur son but illicite en application du droit commun des contrats, conformément à l’article 1844-10, alinéa 1er, du Code civil. L’annulation de la société emporte alors dissolution de la personne morale18. Cette solution reposant sur le droit commun des contrats est-elle transposable aux sociétés commerciales par la forme dont la nullité repose sur l’article L. 235-1 du Code de commerce ? B – Nullité fondée sur l’article L. 235-1 du Code de commerce Les causes de nullité des sociétés commerciales par la forme sont plus restrictives que celles prévues en droit commun. L’article L. 235-1 du Code de commerce dispose que la nullité d’une société … ne peut résulter que d’une disposition expresse du [livre II du Code de commerce] ou des lois qui régissent la nullité des contrats ». Évidemment, l’article 1835 du Code civil n’est pas une disposition du livre II du Code de commerce. Et aucune disposition de ce livre ne prévoit expressément que la violation de l’article 1835 du Code civil emporterait nullité de la société. La raison d’être visée à l’article 1835 est cependant mentionnée de manière explicite au sujet des sociétés à mission. Pour qu’elles puissent communiquer sur cette qualité, l’article L. 210-10 du Code de commerce exige que leurs statuts mentionnent une raison d’être. Mais le défaut de cette mention n’est pas sanctionné par la nullité de la société à mission. Au contraire, si la société ne respecte pas l’une des conditions posées par l’article L. 210-10, seule est ouverte une injonction en référé de faire disparaître sur tous les documents de la société la mention société à mission »19. Si les dispositions du livre II du Code de commerce ne sont d’aucun secours, la nullité d’une société commerciale par la forme peut aussi résulter des lois qui régissent les contrats. À ce titre, une raison d’être contraire à l’ordre public pourrait conduire à la nullité de la société fondée sur le but illicite, à l’instar des sociétés civiles20. Néanmoins, cette assimilation n’est envisageable que pour les sociétés en nom collectif ou les sociétés en commandite simple. Pour les SARL et les sociétés par actions, le but illicite ne peut constituer une cause de nullité eu égard à l’interprétation donnée de l’article 11 de la directive n° 68/151/CEE par l’arrêt Marleasing21. Dans cet arrêt, la CJCE a décidé que le juge national qui est saisi d’un litige dans une matière entrant dans le domaine d’application de la directive n° 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’article 58, deuxième alinéa, du traité CEE pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers, est tenu d’interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité de cette directive, en vue d’empêcher la déclaration de nullité d’une société anonyme pour une cause autre que celles énumérées à son article 11 ». Non sans mal, la Cour de cassation s’est aujourd’hui ralliée à cette interprétation22. Or l’article 11 de la directive n° 68/151CEE23 ne mentionne aucunement le but illicite de la société parmi les causes de nullité des SARL et des sociétés par actions. Une interprétation conforme à la jurisprudence Marleasing conduit à refuser l’annulation des sociétés visées par la directive pour raison d’être illicite, entendue comme un but contraire à l’ordre public. Si la nullité de la société fondée sur une raison d’être illicite reste du domaine de la théorie, la raison d’être peut-elle au moins conduire à la nullité des actes et délibérations d’une société ? II – Raison d’être et cause de nullité des actes et délibérations Les causes de nullité des actes et délibérations sont précisées par le troisième alinéa de l’article 1844-10 du Code civil pour les sociétés autres que les sociétés par la forme. En ce qui concerne les sociétés commerciales par la forme, l’article L. 235-1 du Code de commerce présente la particularité de faire une distinction entre les actes et délibérations qui modifient les statuts et les autres. Sous cet angle, il ne s’agit pas de savoir si un acte ou une délibération peut être annulé pour but illicite. Les deux textes précités renvoient aux lois qui régissent la nullité du contrat si bien qu’une décision sociale ayant un but contraire à l’ordre public peut être annulée. Il peut en être ainsi si la décision consiste à mettre en œuvre une raison d’être fondée sur des principes discriminatoires24. Il peut en être de même si le but poursuivi par la décision est illicite pour toute autre raison. En l’occurrence, il s’agit plus exactement de déterminer si la raison d’être de la société peut fonder une action en nullité d’un acte ou d’une délibération. On touche ainsi à la valeur juridique de la raison d’être. La principale question est de déterminer si un acte ou une délibération ne respectant pas la raison d’être de la société mentionnée dans les statuts encourt l’annulation. Alors que l’analyse de l’article 1844-10, modifié, du Code civil laisse planer des incertitudes A, celle de l’article L. 135-1, modifié, du Code de commerce offre des pistes nouvelles B. A – Nullité fondée sur l’article 1844-10 du Code civil Outre les causes de nullité des contrats en général, la nullité des actes et délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du titre IX du livre III du Code civil25. Dans ce texte, il n’est expressément fait exception qu’au sujet du second alinéa de l’article 1833 du Code civil. Cette exception a été ajoutée par la loi PACTE. Elle a été rendue nécessaire par l’introduction par cette même loi d’une disposition aux termes de laquelle la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »26. Si la loi PACTE introduit la notion d’intérêt social dans la gestion de la société, en revanche, le législateur n’a pas souhaité que cette notion puisse fonder de manière autonome la nullité d’un acte ou une délibération interne à la société27. Alors que l’article 1833 du Code civil fait l’objet d’une exclusion expresse dans l’article 1844-10, rien n’est explicitement dit au sujet de son article 1835. Pour fonder la nullité d’une décision sociale sur la violation de cette dernière disposition, cela suppose d’abord qu’elle constitue une règle impérative. Avant l’adjonction d’une troisième phrase relative à la raison d’être, cette disposition ne concernait que la forme écrite des statuts et les mentions obligatoires qu’ils devaient contenir. S’agissant de mentions obligatoires, il ne fait aucun doute que l’article 1835 présente un caractère impératif. Mais au vu du contenu de la disposition, il aurait au mieux permis la nullité du contrat de société lui-même pour défaut de mention obligatoire28. Toutefois, le législateur n’a pas fait ce choix puisque l’alinéa 1er de l’article 1844-10 ne mentionne pas l’article 1835 parmi les dispositions dont la violation conduit à la nullité de la société. Tout autre est la troisième phrase de l’article 1835. La raison d’être n’est pas une mention obligatoire. Il ne s’agit que d’une faculté ouverte aux sociétés de se doter d’une raison d’être. La faculté ne devient obligation que pour les sociétés à mission voulant publiquement communiquer sur cette qualité29. Le caractère, en principe, facultatif ne devrait pas permettre d’annuler une décision sociale qui méconnaîtrait la raison d’être30. Pour autant, même si la mention d’une raison d’être relève d’une faculté d’aménagement statutaire, cela n’interdit pas de reconnaître à tout l’article 1835 le caractère d’un texte impératif. En effet, en droit des sociétés, la jurisprudence a reconnu l’existence de dispositions impératives ouvrant une faculté d’aménager conventionnellement dans les statuts ou un règlement intérieur la règle prévue par celles-ci31. La troisième phrase de l’article 1835 pourrait appartenir à cette catégorie particulière de dispositions impératives prévoyant un aménagement statutaire. La conséquence de cette qualification est importante dans le domaine des nullités. En principe, la violation des statuts ou du règlement intérieur ne permet pas d’annuler un acte ou une délibération puisqu’il ne s’agit pas d’une violation d’une disposition impérative du titre IX du livre III du Code civil. Mais lorsque l’aménagement statutaire provient d’une faculté ouverte par une disposition impérative de ce titre, il est possible de demander l’annulation d’une décision sociale en se fondant sur la violation de cette stipulation statutaire particulière32. Si l’article 1835 constitue un tel texte impératif, la raison d’être mentionnée dans les statuts en application de la troisième phrase de l’article précité ne constituerait que l’usage de la faculté ouverte par ce texte. Elle pourrait ainsi conduire à la nullité des actes et délibérations portant atteinte à la raison d’être de la société33. Le risque d’annulation est-il plus présent du côté des sociétés commerciales par la forme ? B – Nullité fondée sur l’article L. 235-1 du Code de commerce Aux termes du premier alinéa de l’article L. 235-1 du Code de commerce, la nullité … d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats ». Il a déjà été précédemment relevé que le livre II du Code de commerce ne prévoit aucune disposition expresse sanctionnant par la nullité une atteinte à la raison d’être de la société. Pas de nullité sans texte. Une délibération modifiant les statuts ne pourrait être annulée pour méconnaissance de la raison d’être. Pour ce qui est des actes et délibérations ne modifiant pas les statuts, les causes de nullité sont plus largement ouvertes. Hormis les lois qui régissent la nullité des contrats, la nullité peut résulter de la violation d’une disposition impérative du livre II du Code de commerce34. Le régime n’est plus celui des nullités textuelles, mais celui des nullités virtuelles. Tout comme l’article 1844-10 du Code civil, l’article L. 235-1 a été modifié pour écarter la possibilité d’annuler une décision sociale ordinaire en se fondant sur la méconnaissance de l’intérêt social en écartant expressément l’article 1833, alinéa 2, du Code civil des lois qui régissent les contrats » pouvant fonder la nullité. De la même manière, l’article L. 235-1 a connu une réécriture par la loi PACTE afin d’écarter deux dispositions relatives aux pouvoirs du conseil administration ou du directoire des sociétés anonymes, dispositions elles-mêmes modifiées par cette loi. Si, en application de l’article L. 235-1, la nullité d’un acte ou d’une délibération ne peut résulter que d’une disposition impérative du livre II du Code de commerce, il est fait exception au sujet de la première phrase du premier alinéa de l’article L. 225-35 et de la troisième phrase du premier alinéa de l’article L. 225-64 ». En visant la première phrase de l’article L. 225-35, relativement au conseil d’administration et la troisième phrase de l’article L. 225-64, au sujet du directoire, le législateur complète le dispositif tendant à exclure la possibilité d’annuler un acte ou une délibération sur le fondement du nouvel alinéa 2 de l’article 1833 du Code civil. En effet, ces phrases mentionnent dorénavant que ces organes sociaux exercent leurs pouvoirs conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». L’éviction expresse de ces deux phrases emporte implicitement une autre conséquence. L’article L. 235-1 reconnaît tacitement que les dispositions évincées sont impératives. Sinon, il n’aurait pas été utile de les écarter explicitement puisque leur violation n’aurait pas permis l’annulation d’actes ou de délibérations contraires. Si ces deux phrases sont impératives, on peut imaginer que tout l’alinéa comporte des dispositions impératives. Or, respectivement, la deuxième et la troisième phrase du premier alinéa des articles L. 225-35 et L. 225-64 comportent la formule suivante Il [le conseil d’administration ou le directoire] prend également en considération, s’il y a lieu, la raison d’être de la société définie en application de l’article 1835 du Code civil ». Et, dans ce cas, le législateur n’a pas pris le soin d’éviter l’annulation de décisions du conseil d’administration ou du directoire méconnaissant la raison d’être de la société. En admettant que ces deux dispositions soient impératives, cela impliquerait que les délibérations du conseil d’administration ou du directoire puissent être remises en cause lorsqu’elles ne sont pas conformes à la raison d’être de la société telle qu’elle est définie dans les statuts. Pour les autres sociétés commerciales par la forme, la loi PACTE n’a pas intégré la prise en compte de la raison d’être dans l’action des gérants, présidents ou autres dirigeants sociaux. Il ne saurait donc être question de violation d’une disposition impérative du livre II du Code de commerce. Le seul texte qui pourrait alors fonder une nullité est la méconnaissance de l’article 1835 du Code civil, à supposer que cette disposition soit impérative35. Certes, il s’agit d’une disposition extérieure au Code de commerce. Mais l’article L. 235-1 du Code de commerce, par deux fois, mentionne des dispositions du Code civil pour empêcher que celles-ci ne conduisent tantôt à l’annulation de la société36, tantôt à celle d’une décision sociale37. Dès lors que l’article 1835 n’a pas été expressément écarté des lois qui régissent les contrats », au même titre que l’article 1833, ce texte reste théoriquement un fondement possible à une demande de nullité d’un acte de gestion. Le silence du législateur sur la sanction de l’acte méconnaissant la raison d’être de la société offre ainsi un terrain d’expérimentation à ceux qui cherchent à annuler une décision sociale.